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[72]但是，在美国的司法中，存在主观恶意一般是惩罚性赔偿的适用前提，[73]这在很大程度上避免了两者在功能上完全重叠，维持了整个公共规制体系的基本协调，可以在相当程度上缓和批评。

也就是说，只要竞赛是公平的，裁判和程序是中立的，那么，竞赛的输家就没有理由再怀疑其失败的正当性。四、国家赔偿制度的本土构造 本土化国家责任体系，作为国家司法救助制度的理论基础，本质上是希望用一个上位概念来包揽国家赔偿和损失补偿两者及两者之间的模糊地带。

[51]而且，当法院作为赔偿义务机关时，其成为了自己案件的法官，这更是直接违反程序的中立性。其次，除了议价筹码失衡以外，刑事赔偿的程序也因其非诉讼模式的程序设置，导致纠纷解决的竞技场缺乏中立性。在依法作出国家赔偿决定以外，法院往往还会组织政府与受害人进行协商，针对额外的补偿金、就业安置、住房协助、社会保障等事项，达成一揽子保密协议。[44]参见注[35]，第115页。[39]若使国家赔偿标准高于民事赔偿，那么，国家就表达了个人利益优先于公共（财政）利益的价值取向，反之，则表达了公共利益优先的价值取向。

国家赔偿责任成立与否，还需经过纠纷解决的诉讼竞赛程序才能确定。达玛什卡借助马克斯·韦伯的理想类型分析方法，抽象出法律程序的两大基本功能：纠纷解决和政策实施，与此相应的法律程序便可称为纠纷解决型程序和政策实施型程序。在此情形下，仅仅依赖行政组织内部专业行政人员的专家理性，已经不敷所用，甚至会带来不利影响。

1978年《宪法》的头两条分别规定国体和党的领导，3条第1款确立一切权力属于人民的原则，但其余内容只涉及人大制度，直至第17条才提到国家坚持社会主义的民主原则，保障人民参加管理国家，管理各项经济事业和文化事业，监督国家机关和工作人员。在此视野下，现行制度在设计上整体符合宪法逻辑，不足和过剩的根源在于其实际运行未能落实宪法基础和定位。制定信息公开条例，是政府保持同人民群众联系的重要方式，是人民监督政府工作的必要条件。如2013年国办《关于进一步加强政府信息公开回应社会关切提升政府公信力的意见》指出：依法实施政府信息公开是人民政府密切联系群众、转变政风的内在要求，是建设现代政府，提高政府公信力，稳定市场预期，保障公众知情权、参与权、监督权的重要举措。

显然，这一定义同《条例》关于政府信息及其公开义务主体的规定基本相同。首先，针对政府滥用公开豁免事由致使公开不足，《条例》修订草案的四点回应是：(1)第5条首次明文规定以公开为常态、不公开为例外，谨防例外压倒常态。

其次，理性、有序的信息公开，不必然要求人大介入，因为人大既不垄断理性判断信息是否牵涉公共利益之权力，也非帮助公众理性解读政府信息的唯一中介。二、政府信息公开制度的宪法定位 澄清我国政府信息公开制度的宪法基础只是梳理其宪法逻辑的第一步。[28]当下维权型信息公开申请及诉讼多发，根源在于社会转型期矛盾集中、个人权利意识勃兴、依法行政有待加强等多种因素。[20]王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，《中国社会科学》2003年第3期。

如上所言，参与民主具有独特的民主和理性价值，其对应的政府信息公开机制不能也无法被围绕人大开展的信息公开所替代或吸纳。如上所言，作为行政相对人的公民有权知悉与自己有关的行政活动信息。借鉴德国公法学家格耶利内克之理论，我国学者曾建构出人民的四种主权者地位。但在更一般的意义上，人大不能替政府公开信息。

但这非但没有改变政府信息公开制度以参与民主原则为宪法基础，反而把两者之关联表达得更加切实、准确、明晰和突出。信息公开制度同样如此。

第四，改革实践中也一直使用各种形式的‘公开。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。

列宁说过：‘人民需要共和国，为的是教育群众走向民主。推行政府信息公开制度，使民众能够获得与自己切身利益有关的信息也使民众参与政府决策过程更为可行。[29] (四)政府信息公开制度的内在要求：追求理性有序，避免过犹不及 如前所言，为避免重蹈历史覆辙，现行宪法对参与民主作出依照法律规定的限定，意在保证人民参政理性、有序。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条划定的政府信息公开行政诉讼受案范围包括认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的和认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求该行政机关予以更正，该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的。首先，从文本结构的角度观察，我国《宪法》1条规定国体，第2条规定政体。另一方面，其主张与公民无直接利害关系、涉及公共利益的信息应不允许公民个人申请，否则会带来知情权的虚假繁荣，因为这类申请未经代议制的整合和人民代表的理性过滤。

章剑生《行政诉讼中滥用诉权的判定——陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案评释》，《交大法学》2017年第2期。类似地，有关行政机关内部事务的信息也完全可能影响外部相对人的合法权益。

[35]最终，迫于社会压力，国家卫计委公开要求7省人口计生委限期发布2012年度社会抚养费的收支情况信息。以此为基础，在《条例》中，人民的主动地位突出体现于第9～12条(政府应主动公开需要社会公众广泛知晓或者参与的信息、国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策、财政预算、决算报告、城乡建设和管理的重大事项、财政收支、各类专项资金的管理和使用情况等)，以及第13条(公民有权申请公开有关政府职权行使的信息)。

消极地位则是人民有权免受政府干扰，尤其是不当公开信息之侵扰。向佐群：《政府信息公开制度研究》，水利水电出版社出版2007年版，第126～127页。

但从宪法展开的角度考察，此轮修法在公共企事业单位信息公开、内部管理信息界定、政府信息公开与数据开放衔接与协调以及公民就不当公开或错误信息提起行政诉讼等问题上仍有待完善。同政府信息公开相比，政府数据开放的核心特点是服务性和互动性，即强调政府公开原始数据是为了方便公众的分析、挖掘和利用，也要求更多以用户需求为导向，实现公开的规范化、电子化、系统化，提高共享水平。目前，《条例》修订草案已公布1年有余，学界对之也提出了大量意见和建议。事实上，时值信息公开立法修订，公开不足与过剩挑战并存之当下，厘清我国政府信息公开制度的宪法逻辑变得前所未有的必要甚至紧迫。

2016年，以中办、国办联合发布《关于全面推进政务公开工作的意见》为标志，我国启动了从政府信息公开向政务公开的升级转型。所以，明辨个中是非，绝不只是一个纯理论命题，而是具有紧迫的现实意义。

这种定位主要体现在基本性质、核心功能和内在限度三个维度上。《宪法》2条第1款一般性地确立了人民主权原则，即中华人民共和国的一切权力属于人民，以承接第1条对于国体的规定。

这些要求都旨在确保人民获得政府行使权力的相关信息，以便参与行政过程。因此，专家建议稿认为：尽管我国改革实践中已经广泛推行了‘审判公开、‘检务公开与‘立法公开等举措，本条例仍不宜将它们包括在内。

1.用保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息替代保障公众行使知情权，并非否认知情权，而是更加切实地在我国语境下确立作为参与民主前提的知情权。[6]同时，相较于美国法将知情权视为言论自由之要素，[7]《条例》专家建议稿明确指出在我国，虽然宪法第35条也规定了公民的言论与出版自由权，但由于我国仍然尚未制定新闻法与出版法，且对宪法第35条第内容也没有权威性的解释，因此，我们认为不宜将信息公开制度与言论自由权联系到一起，言论自由权的问题在我国应该通过其他立法单独解决，这算是我国信息公开制度的一个特点。《条例》第1条规定：为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。比如《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)要求人大向社会公开其所听取、审议的政府工作报告，政府执行国民经济和社会发展计划情况的报告，政府执行预算情况的报告以及政府对人大常委会执法检查报告研究处理情况的报告等。

该地位在《条例》修订草案中得到进一步强化。[42]但政府数据开放的前提和基础仍在于政府信息公开，这也是为什么2016年国务院出台的《政务信息资源共享管理暂行办法》2条将政务信息资源定义为政务部门在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的文件、资料、图表和数据等各类信息资源，其中政务部门是指政府部门及法律法规授权具有行政职能的事业单位和社会组织。

我国行政法学上一直存在内部行为外部化的讨论，正是为了使那些表面上发生在行政机关内部，但实际上造成外部影响的行为接受行政诉讼监督。[11]该意见重申：全面推进政务公开，让权力在阳光下运行，对于发展社会主义民主政治，提升国家治理能力，增强政府公信力执行力，保障人民群众知情权、参与权、表达权、监督权具有重要意义。

[37]张龑：《多元一统的政治宪法结构——政治宪法学理论基础的反思与重建》，《法学研究》2015年第6期。全国信息公开主管机关大范围摸底调查发现：涉嫌滥用信息公开权利的申请数量累计不过数千滥用政府信息公开权利的问题，具有阶段性特征，是‘一个指头的问题而不是‘九个指头的问题，是个别问题而不是普遍问题，是局部问题而不是整体问题，不能‘少数人生病多数人吃药。